A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -IV

Fatos já históricos na literatura processual penal ilustram bem tal aspecto durante os interrogatórios policiais, coroando o privilégio da não auto-incriminação como princípio constitucional limitador das atividades investigativas do Estado. Veja o caso Miranda vs. Arizona julgado em 1966 na Suprema Corte Americana da lavra de Earl Warren, então presidente daquela corte:

"Esta corte há notado recientemente que el privilegio en contra de la autoincriminación (...) se funda num em um complejo de valores y todos estos valores apuntan a uma reflexión dominante: el fundamiento constitucional que subyace al privilegio es el respeto que el gobierno debe observar a la dignidad e integridad de sus cidadanos. Para mantener um ' justo equilíbrio Estado-individuo', para exigir del gobierno 'suportar toda la carga', para respetar 'la inviolabiladad de la personalidad humana' nuestro sistema acusatorio de justicia criminal exige que el Gobierno que pretende penar a um individuo produzca la prueba em sua contra por sus propios e independientes medios, em lugar de hacerlo a través del cruel y simple recurso de forzar dicha prueba desde la propia boca del imputado".

Intuitivo que durante tal reconstituição o acusado poderá ser induzido a fazer declarações ou assumir comportamentos não compreendidos na conduta que ensejou instauração do inquérito. Por desconhecimento de seus direitos constitucionais o investigado concorda em participar de tais encenações, sem ao menos se dar conta das futuras implicações de sua conduta.

O que o caso Miranda vs Arizona veio demonstrar é que a dignidade e integridade dos cidadãos constituem uma barreira intransponível às atividades investigatórias. O ônus probatório deve recair sobre as autoridades governamentais utilizando-se de seus próprios meios, e não através "da própria boca do acusado".

Afiguram-se ilícitos meios probatórios que violentem a personalidade e a dignidade humana, e outro dispositivo constitucional rechaça a admissibilidade de tais provas assim coligidas no seio do processo. Ademais resta consignado no art. 8, letra "g" do Pacto de San Jose de Costa Rica, no capítulo destinado às garantias judiciais, que toda pessoa acusada de um delito tem "direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem se declarar culpada".

Como sabemos este pacto foi positivado e incorporado no direito brasileiro pelo decreto 678 de 06.11. 1992 que determinou seu integral cumprimento. Por se tratar de garantia individual contra ingerências do Estado na esfera de autonomia do cidadão, por força do parágrafo segundo do art. 5º da Magna Carta, incorporou-se às demais garantia processual elencadas naquele artigo. Tem status constitucional inegável. Ainda assim, para alguns doutrinadores, o indiciado poderá ser forçado a comparecer, mas não a participar .

A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -V

O valor de tal reconstituição é questionado por alguns mestres. Para Mehmeri a reprodução "é peça de pouca valia, ou quase nenhuma, posto que não gera fato novo, nem fornece elementos autônomos", destinando-se apenas a esclarecer algumas dúvidas .

O mesmo pensamento é o de Délio Maranhão que fulmina a eficácia de tal método, pois não alcançaria resultados práticos, provocando apenas alarde da imprensa com esse método de investigação, e atraindo aos locais de diligência a curiosidade popular...

Uma vez que o indigitado autor da infração concorde livre e espontaneamente em participar da reconstituição, a autoridade deve se cercar de alguns cuidados a legitimar o procedimento: afastar curiosos e a imprensa do local, não alardear o ato, manter tratamento urbano com o acusado e deverá oficiar o Procurador Geral solicitando presença de Membro do Ministério Público para acompanhar as diligências.

Claro que se o indivíduo sob investigação tiver defensor o mesmo deve se fazer presente. Deverá ainda providenciar condições de redobrada vigilância para evitar "resgate, por parte de seus companheiros, fuga ou tentativa de fuga" . As referidas providências impõem legitimidade e seriedade ao ato investigatório.

De regra, a reprodução simulada pode ser realizada ex - ofício pela autoridade policial, caso esta julgue que a mesma possa trazer elementos relevantes para esclarecimento dos fatos delituosos. Ou alternativamente pode ainda o representante do Ministério Público requisitar que seja realizada a reconstituição do crime, caso esta diligência seja imprescindível para oferecimento da denúncia (CPP, art. 16).

Restando vedada a reprodução simulada quando ofensiva à moralidade ou ordem pública (CPP art. 7º, parte final). Os doutos entendem atentar contra moralidade hipóteses tais como dos crimes contra os costumes. Atentaria contra ordem pública, de outra parte, casos em que os atos simulados possam trazer risco de inundação, desabamento, desmoronamento, etc) .

A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -VI

O CPP é omisso em relação à reprodução simulada do fato uma vez instaurada a instância penal. Compreende-se que o juiz criminal pode determinar ex-oficio este tipo de diligência, figurando entres seus poderes instrutórios para dirimir dúvidas sobre ponto relevante (CPP, art. 156). Pode atender a requerimento de alguma das partes.

Aliás, como dispõe a exposição de motivos do CPP no. VIII: "... o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade". Também aqui o réu não está obrigado a participar.

Por ser diligência no curso do processo, as garantia sagradas do contraditório e, amplo defesa aqui sem impõem com toda sua grandeza. É direito do réu estar presente e fazer-se acompanhar de advogado, bem como fazer observações que repute favorável a sua defesa, dirigindo-se ao juiz criminal.

Trazemos para ilustrar outro julgado de nossa Suprema corte que corrobora semelhante entendimento: "A reconstituição do crime, especialmente quando realizada na fase judicial da persecução penal, deve fidelidade ao princípio constitucional do contraditório, ensejando ao réu, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente e de, assim impedir eventuais abusos descaracterizadores da verdade real, praticados por autoridade pública ou por seus agentes" (RT 697:385-6).

Como se sabe o Código de Processo Penal não disciplina o procedimento de reprodução simulada no curso da instrução processual. Aplicam-se subsidiariamente os dispositivos dos arts. 440 ao 443 do Código de Processo Civil que cuida da Inspeção Judicial. Assim nos autoriza a Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art 4º: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -VII

Aplicamos aqui a analogia, pois subsistem seus critérios de aplicação: o caso não está previsto em norma processual penal e relação de semelhança entre este procedimento no cível e no crime é relevante a ponto de autorizar o uso da analogia . Há a lacuna no diploma processual criminal que deve ser integrada segundo os ditames da teoria geral do direito.

Há semelhanças importantes entre a inspeção judicial e reconstituição dos fatos, a primeira como um procedimento estático de observação dos vestígios de uma realidade sensível, e a última como observação de uma realidade que tenta reproduzir fatos pretéritos através da "teatralização" destes mesmos fatos.

Para Villanueva Haro doutrinando acerca das relações entre a inspeção judicial e a reconstituição dos fatos vocifera que "la relación substancial entre estas diligencias la encontramos em el tiempo, modo y forma de como se efectúa la observación del escenario del desarollo del delito; mientras que la inspeción observa, describe y transcribe, la reconstrucción observa, describe, reconstruye, comprueba, infiere y transcribe los hechos. Aparentemente la diligencia de reconstruccíon de los hechos contiene a la de inspección, pero cada uma de estas tiene tareas difenciadas".

Ora, algumas regras o magistrado deve seguir para guiar uma diligência realizada sob sua presidência. Se o diploma processual criminal é omisso, nada mais intuitivo que se valha das regras processuais do cível para orientar-se, naquilo que não destoar dos princípios que regem o processo penal.

Consoante disposto no CPC no capítulo que trata da inspeção judicial, o juiz poderá ser assistido por perito (art. 441 do CPC), as partes têm o direito a assistir à reconstituição, prestando esclarecimentos e fazendo observações de interesse para a causa (tanto o representante do MP, quanto o acusado, art. 442, parágrafo único), concluída a diligência o juiz mandará lavrar auto circunstanciado , mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo instruir o auto com fotografias, gráficos ou desenho ( art. 443, parágrafo único).

Alias, Délio Maranhão já pontificava: "só a reprodução judicial inspira confiança" (grifo nosso). Não falece razão a este notável processualista, uma vez que obtido meio de prova sob crivo do contraditório, inegável que esta se torna mais robusta. Diferente do que ocorre no inquérito policial, se não são tomadas as providências delineadas anteriormente.

Em alguns ordenamentos alienígenas, conforme veremos avante, a reprodução simulada dos fatos só ocorre por solicitação do Ministério Público, do acusado ou do juiz instrutor, atendendo aos reclames do contraditório. Esta diligência determinada pelo juiz criminal somente se legitimaria de forma complementar e supletiva à atuação dos órgãos encarregados da persecução penal.

A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -VIII

O perigo maior seria o da quebra da imparcialidade como uma das maiores qualidades do órgão jurisdicional. Os mestres o dizem. Frederico Marques com a genialidade que lhe é peculiar leciona "se ele (juiz) entregar-se à instrução da causa, com ardor de detetive diligente, estará quebrada a garantia da defesa plena e comprometida toda a estrutura acusatória do processo penal. Pensar que o juiz precise descer à arena das investigações, como se fosse um policial à procura de pistas e vestígios, seria tentar a ressurreição das devassas, do procedimento inquisitivo e criar o risco e perigo de decisões parciais e apaixonadas, com grande prejuízo, sobretudo para o direito de defesa".

Comentando o art. 156 do CPP pátrio o mestre Tourinho Filho arremata: "Ademais, o juiz que desce do seu pedestal de terceiro desinteressado, para proceder à pesquisa e colheita de material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e 'no se comporta funcionalmente como autentico órgão jurisdicional".

Se o mérito da pretensão punitiva depender de modo relevante deste procedimento, cremos que tal reprodução simulada estaria legitimamente autorizada, presidindo o próprio magistrado o ato de reconstituição auxiliado pela Polícia Judiciária.

A reconstituição do crime no processo penal brasileiro -IX

3. Direito Comparado.

Trata-se de uma inovação do Código de Processo pátrio e mesmo antes de sua vigência, como noticia Délio Maranhão as Polícias do Estado de São Paulo e do Distrito Federal já lançavam mão da reprodução simulada do delito, quando a sociedade era abalada por crimes bárbaros.

Pesquisando os Códigos de processo de alguns países da América, observamos que fazem previsão do instituto sob comento: Argentina nos arts. 221 e 222, dispondo que somente o juiz de instrução poderá ordenar a reconstituição dos fatos, contemplando expressamente que:

"no podrá obligarse al imputado a intevenir em la reconstrucción; pero tendrá derecho a solicitarla"; Costa Rica no art. 192 prevendo na sua segunda parte que: "Nunca se obligará al imputado a intervenir em el acto, que deberá practicarse com la mayor reserva posible"; Peru no art 146, 2ª parte quando a diligência será determinada pelo juiz instrutor; Equador no art. 112 determinada pelo Ministério Público; Honduras disciplina o instituto da reconstrução dos fatos em sete artigos dos arts. 321 ao 327.

Neste caso, as partes podem solicitar a reconstituição dos fatos, que será determinada pelo juiz. Esta diligência de reprodução do fato delituoso poderá ocorrer quantas vezes o juiz julgue necessário. Nem este nem as testemunhas poderão externar opinião durante a reconstituição.

No diploma processual Uruguaio a diligência é prevista no art. 182, também determinada pelo juiz. No direito luso a reconstituição do crime vem prevista no art. 150, dispondo que a reprodução deve ser "tão fiel quanto possível" (art. 150, n 1) e que "o despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta de seu objeto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma de sua efetivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas" (art. 150, n 2).

Por fim rege que a publicidade deve ser evitada (art. 150, n 3). Em nenhum dos diplomas consultados a reconstituição do crime é minudentemente disciplinada. Os dispositivos limitam-se a traçar regras gerais. A diligência é determinada pelo Ministério Público ou pelo juiz criminal, consoante o modelo de processo penal adotado naqueles países.

O anteprojeto de lei de reforma do Código de Processo Penal que hiberna no congresso prevê no art. 6º, entre as providências da autoridade policial no inciso VII que esta deverá proceder à reprodução simulada dos fatos quando necessária e não ofensiva a moralidade ou ordem pública, tal como atualmente disciplina.

A inovação salutar, ao meu sentir, é o que reza o & 1º deste art. 6º quando ordena que esta diligência de reconstituição só se faça com prévia intimação do Ministério Público, do ofendido e do investigado. Neste ponto cremos que foi dado um largo passo para legitimar a reprodução simulada com meio de prova a seguir os ditames do contraditório.

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4. Conclusões.

A reconstituição do crime , como instituto processual penal, não é providência recente no direito brasileiro. Como salientou Délio Maranhão, autoridades policiais de alguns estados brasileiros já procediam a esta diligência antes da vigência do atual CPP.

Esta providência tem seu valor questionado por alguns processualistas. Pensamos que em casos complexos, com participação de vários agentes ou nos concursos de crimes, a reprodução simulada poderá ajudar a aclarar alguns aspectos ainda obscuros do fato delituoso.

Não só os interesses da acusação são atendidos neste procedimento de indiscutível eficácia probatória. A defesa poderá se beneficiar da providência. Cogitemos da hipótese da impossibilidade material do fato ter ocorrido tal como relatado na denúncia ou na notícia crime, evidenciar uma participação de menor importância, uma cooperação dolosamente distinta, etc.

Para ser legitimada como meio de prova, a autoridade deve se acautelar com as procedências elencadas acima, compatibilizando ambos os interesses: o da sociedade em ver apurado as infrações penais e do investigando ou réu em ter resguardado seus direitos constitucionais.

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=316