Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Novo Laudo de DNA

Extraído de: Migalhas - 08 de Maio de 2009
Caso Isabella

Os advogados Roberto Podval, Beatriz Dias Rizzo e Cristiane Battaglia, do escritório Podval, Rizzo, Mandel, Antun, Indalecio e Advogados , que cuidam da defesa dos acusados do Caso Isabella, o pai, Alexandre Nardoni e a madrasta, Anna Carolina Jatobá, apresentaram ontem, 7/5, uma petição na qual pedem que a justiça determine que os laudos de DNA sobre a presença de sangue do casal em objetos e no apartamento onde ocorreu o crime sejam feitos novamente. O advogado afirma que os sangues examinados não eram de Nardoni e Jatobá.

Os acusados alegam não terem fornecido qualquer tipo de material sanguíneo utilizado como parâmetro de confronto. Assim, não há como o sangue ser deles. Para confirmar tal alegação, a defesa esteve presente no Laboratório de DNA do Instituto de Criminalística de São Paulo, onde recebeu a informados de que não havia Termo de Coleta de material sanguíneo em nome de Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trotta Jatobá.

Os advogados pediram então ao 2º Tribunal do Júri que seja feita a coleta de material biológico diverso de sangue, como cabelo, raspagem da bochecha, e etc. dos acusados. Também solicitaram que seja designada uma assistente técnica da defesa para que ela tenha acesso a todo o material biológico dos acusados "assim como a todas as amostras de sangue atribuídas a eles, para que procedam às análises, com o fim de identificar os respectivos contribuintes”. Os advogados pediram ainda que todas as novas análises sejam feitas por perito diferente do que fez os laudos contestados.

Na petição ainda consta que " as garantias do due process of law incluem o direito à prova, que é a faculdade da parte 'de fazer encartar nos autos do processo todos os elementos de convicção de que dispõe, com a finalidade de demonstrar a verdade dos fatos que embasam suas alegações' ".

Confira logo abaixo a petição apresentada pela defesa.

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte II

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO 2º TRIBUNAL DO JÚRI DO FORO REGIONAL DE SANTANA, DR. MAURÍCIO FOSSEN.
Ref : Autos nº. 583.01. (controle nº. 274/08)

ALEXANDRE ALVES NARDONI E ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBA, por seus advogados que esta subscrevem1 vem à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que segue:

No dia 28 de novembro p.p., os peticionários informaram a este Juízo que não haviam sido submetidos a qualquer coleta de material sanguíneo pela Polícia Científica de São Paulo , o que tornava as afirmações exaradas por peritos do Instituto de Criminalística de São Paulo, em laudos periciais oficiais, não condizentes com a verdade (fls. 4033/4037 dos autos e Doc. 05).

Referido laudo pericial (fls. 763/783 dos autos, e Doc. 06) contou com as seguintes afirmações:

(1) dentre o material genético recebido e analisado, estavam " 02 amostras de material sanguíneo de Alexandre Nardoni, acondicionadas em tubos de 1,0 ml "e " 02 amostras de material sanguíneo de Anna Carolina Jatobá, acondicionadas em tubos de 1,0ml ";

(2.) tais amostras, ao final dos exames, apresentaram coincidência com o perfil genético dos materiais biológicos obtidos: a amostra proveniente de Anna Carolina apresentou resultado positivo (coincidente) com o material biológico extraído de sua própria calça; e o material biológico extraído da cadeira de transporte veicular de crianças, da blusa feminina, e da bermuda de Alexandre apresentou característica de uma mistura compatível com material biológico provenientes de dois ou mais contribuintes, sendo um dele, necessariamente, do sexo masculino.

No entanto, diante das afirmações dos peticionários de que não haviam fornecido materiais sanguíneos a nenhum órgão da Polícia Científica de São Paulo, os advogados subscritores da petição de fls. 4033/4037 estiveram no Laboratório de DNA do Instituto de Criminalística de São Paulo, onde foram informados, pela Dra. Norma, de que não havia Termo de Coleta de material sanguíneo em nome de Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trotta Jatobá (fl. 4038).

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte III

Ainda no intuito de localizar o Termo de Coleta de material sanguíneo que deveria ter sido elaborado, caso o material sanguíneo dos acusados de fato tivesse sido coletado, os advogados dirigiram-se, em seguida, ao Núcleo de Toxicologia do Instituto Médico Legal de São Paulo, onde foram informados, pela Dra. Kátia Salles, de que o documento também não havia sido para lá encaminhado (fl. 4039).

A Dra. Kátia ainda mostrou aos advogados os dois recipientes que continham os materiais sanguíneos supostamente dos peticionários. Eles formavam uma quantia de 4ml, segundo ela, ainda restantes de um total de 7ml iniciais. Realmente, a quantidade apresentada aos advogados é estranha, já que o laudo de fls. 763/783 refere-se a uma quantidade inicial de 1ml de sangue, para cada um dos acusados.

Posteriormente, na sede do IML Central, onde o sangue teria sido coletado, segundo informações da Dra. Kátia Salles, obtiveram, através da Dra. Alba, a mesma informação “?” de que ali também não constava Termo de Coleta em nome dos acusados.

Portanto, não há razão para duvidar das informações dos acusados 2, no sentido de que não forneceram o material sanguíneo utilizado como parâmetro de confronto com as amostras coligidas no apartamento e nas roupas ali encontradas.

É imprescindível saber se as conclusões periciais foram, de fato, baseadas em material sanguíneo; ou se o material sanguíneo fornecido era, de fato, dos acusados. De qualquer forma, o requerimento da Defesa não envolve apenas o direito dos acusados de produzirem a contraprova pericial (cf. art. 159, § 6º, do Código de Processo Penal), mas também o poder-dever do Juízo de apurar um possível fato criminoso levado ao seu conhecimento (cf. arts. 40 e 147 do Código de Processo Penal)3.

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte IV

E somente a realização de novo exame de DNA nas amostras de sangue atribuído aos acusados poderá trazer ao Juízo elementos de certeza quanto à identidade de seu(s) contribuinte(s) e, consequentemente, quanto à veracidade, ou não, da prova pericial.

No entanto, não obstante a inegável urgência do requerimento, apresentado ao Juízo antes da remessa dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo, Vossa Excelência entendeu por bem determinar o processamento do Recurso defensivo para, somente então, apreciar o pedido de realização de novo exame.

De todo modo, uma vez julgados os embargos declaratórios4 opostos em face do acórdão publicado no dia 08 de abril p.p. (Docs. 09 e 10), fica dirimida qualquer questão relativa à competência para apreciar o pedido, estando os autos, novamente, sob a presidência deste Juízo (e isso independentemente do retorno físico deles a este Cartório, já que a presente petição vem instruída com cópia de todas as peças nela mencionadas, e que se relacionam com o objeto de seu pedido, o que possibilita, indubitavelmente, sua análise).

Superada esta questão, há que se lembrar que as garantias do due process of law incluem o direito à prova , que é a faculdade da parte " de fazer encartar nos autos do processo todos os elementos de convicção de que dispõe, com a finalidade de demonstrar a verdade dos fatos que embasam suas alegações "5.

Especificamente no que se refere à prova pericial, o direito à prova foi recentemente reafirmado, através das alterações processuais penais trazidas pela Lei nº 11.690/08, por meio de garantias expressas relativas à produção de contra-prova :

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte V

“Art. 159”. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
(...)
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
(...)
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I “?" requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II “?" indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

Isto porque, neste Estado Democrático de Direito, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência não são meros direitos formais; são garantias expressamente asseguradas e devem ser exercidas verdadeiramente, com participação do magistrado6.

Daí também vigorar neste país o princípio processual da inafastabilidade da jurisdição 7, que estabelece, numa segunda acepção, que o Poder Judiciário é o guardião supremo dos direitos individuais. Portanto, o juiz deve atuar pronta e eficazmente, no sentido de evitar que um direito pereça, ou que se torne de difícil reparação.

Estando diante de requerimento de produção de prova que, dada a ação do tempo, ou a ocorrência de diversos outros fatores, seria de impossível, ou de muito difícil produção no curso regular do processo de conhecimento8, o juiz deve determinar sua produção imediata (ainda que antecipada), exercendo o chamado poder geral de cautela .

"Enquanto as categorias lógicas com que o juiz compõe o litígio, aplicando o direito objetivo, para dar a cada um, o que é seu, se mantém idênticas e desvinculadas do tempo (è fuori della categoria del tempo ) em todo o curso da relação processual ?" a matéria do juízo, a concreta situação material em que tais categorias vão incidir, ao reverso, não permanece estática, imutável ou parada, mas continua viva, a evoluir e até mesmo a modificar-se. E pode suceder que o processo ao chegar ao seu final não mais encontre existente a situação jurídica sobre a qual a jurisdição deveria atuar “(MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 322)”.

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte VI

De fato, o fundamento político das medidas cautelares tem raízes na mutabilidade e na evolução da matéria fática objeto da relação jurídica processual.
"(...) a função cautelar não fica restrita às providências típicas, porque o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Daí existir, também, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias, além das específicas, desde que julgadas adequadas, sempre que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (CPC, art. 798)." (Theodoro Júnior,Humberto. Curso de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., 1992, 2º v., p. 372)

Mesmo em matéria penal, a produção cautelar de provas sempre foi possível, por meio de aplicação do permissivo processual penal de adoção de interpretação extensiva (art. 3º); e admitida pela jurisprudência pátria, especialmente quando se vêem envolvidos direitos individuais de grande relevância como os pertinentes ao caso.

A concessão de medidas cautelares inominadas na esfera penal, aliás, não era mesmo nenhuma novidade, a exemplo da antiga redação do art. 366 do Código de Processo Penal, e das medidas liminares concedidas em habeas corpus e mandados de segurança.

Atualmente, entretanto, a matéria passou a ser expressamente disciplinada pelo Código de Processo Penal :
"Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I “? ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida".

Basta, portanto, a presença do fummus boni iuris e do periculum in mora para que o Juiz criminal, exercendo esse poder discricionário que lhe é dado por lei, conceda, no curso do processo, medidas cautelares inominadas, evitando-se, dessa forma, a ocorrência de dano ou lesão "?" ao direito de defesa dos acusados, no caso "?" no curso do processo.
Ora, a perícia em questão prestou, inegavelmente, subsídios probatórios a este processo e à acusação formulada contra os peticionários.

Neste contexto, as declarações acostadas à petição de fls. 4033/4037, nas quais as médicas responsáveis pelo Núcleo de Toxicologia do IML, pelo Laboratório de DNA do IC e pela Clínica Médica Central do IML, são suficientes para a constatação da fumaça do bom direito necessário à concessão de toda medida liminar.

Quanto ao requisito do periculum in mora , basta mencionar que os acusados encontram-se presos, desde 08 de maio de 2008, sob custódia cautelar determinada por este Juízo com base, também, nesta perícia que pode conter informações inverídicas.

Ante todo o exposto, requerem, caso Vossa Excelência entenda necessário, seja a presente recebida e processada como medida cautelar incidental ao processo nº 583.01., para que, nos termos do art. 156, I, c.c. art. 159, § 6º, ambos do Código de Processo Penal, seja procedida à imediata apreciação do requerimento formulado pela Defesa, que ora se reitera, determinando, liminarmente:

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição... Parte VII

1.) a coleta de material biológico diverso de sangue (cabelo, raspagem da bochecha, etc.) dos acusados;

(2.) seja designada data (próxima), para que os assistentes técnicos da Defesa, Drs. Martin R. Wittle e Denilce R. Sumita, compareçam nas sedes do Núcleo de Toxicologia do IML e do Laboratório de DNA do IC, onde deverão estar disponíveis os materiais biológicos dos acusados recém colidos, assim como todas as amostras de sangue atribuídas a eles, para que procedam à suas análises, com o fim de identificar seus respectivos contribuintes , na presença de perito oficial a ser designado por este Juízo.

Ainda, em face de todo o aqui narrado, requerem, nos termos do art. 105, c.c. art. 279, II, ambos do Código de Processo Penal, seja o perito criminal a ser nomeado para acompanhar as análises diverso das subscritoras do laudo sob suspeita.
Por fim, com o propósito de possibilitar a análise do requerimento ora formulado, requerem a juntada das cópias dos autos a seguir especificadas:

Docs. 01 a 04 ?" cópia das renúncias e instrumentos de mandato, juntados aos autos originais, no Tribunal de Justiça de São Paulo;

Doc. 05 ?" petição da Defesa, apresentada ao Juízo em 28 de novembro p.p., e documentos (fls. 4033/4042 dos autos);

Doc. 06 ?" laudo pericial em questão (fls. 763/783 dos autos);

Docs. 07 e 08 ?" declarações de Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trotta Peixoto Jatoba, no sentido de que não cederam material sanguíneo para a Polícia Científica de São Paulo;

Docs. 09 e 10 ?" decisões proferidas no Recurso em Sentido Estrito nº 990.08.196361-2, e respectivos Embargos Declaratórios.

São Paulo, 30 de abril de 2009.
ROBERTO PODVAL
OAB/SP 101.458
BEATRIZ DIAS RIZZO
OAB/SP 118.727
CRISTIANE BATTAGLIA
OAB/SP 207.664
1 - Cf. Docs. 01 a 04.
2 - Cf. Docs. 07 e 08.

Defesa do casal Nardoni Apresenta Petição - Parte VIII

3 - "Desta maneira, não se justificaria que, como regra legal, pudessem os funcionários investidos no órgão público afastar a aplicação do Direito Penal legislado ao caso concreto, ao seu talante ou juízo discricionário, baseado em critérios de oportunidade e conveniência, nem sempre muito claros ou definidos. (SILVA JARDIM, Afrânio. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade.

4ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. p. 51).

4 - Ressaltando-se que os Recursos ora cabíveis não têm efeito suspensivo e têm suas análises de seguimento feitas pelo Presidente do Tribunal de Justiça, e não mais do Relator do Recurso em Sentido Estrito.

5 - Cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 68. No mesmo sentido, MICHELE TARUFFO. Il dritto alla prova nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. 1. Padova, 1984, p. 77-78, negritamos.

6 - O magistrado, aliás, "deve instruir a causa mediante efetiva participação na realização do material probatório, seja no garantir às partes a plenitude do direito à prova, seja no determinar, de ofício, a efetivação de prova relevante" (ANTONIO SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional,

3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 72, grifamos).

7 - "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão o ameaça a direito".

8 - art. 849 do Código de Processo Civil