A 3ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) consolidou a jurisprudência da Corte sobre direito penal com a aprovação de sete novas súmulas. Entre os temas dos novos enunciados estão: exame criminológico, extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, regime prisional quando fixada a pena-base no mínimo legal, impedimento da aplicação de majorante de roubo em furto qualificado por concurso de agentes, aplicação da pena em crime de roubo circunstanciado e impossibilidade de considerar ações em curso no aumento da pena-base.
Com a súmula 438, a Corte reconheceu ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. A súmula foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal.
O artigo 109 diz que “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime”. Já o artigo 110 afirma que “a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”.
No Resp 880.774, os ministros da 5ª Turma decidiram que, de acordo com o Código Penal, a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. Para eles, é imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva.
No julgamento do recurso de habeas corpus 18.569, a 6ª Turma destacou que é inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. De acordo com os ministros, trata-se de instituto repudiado pela jurisprudência da Corte e do STF (Supremo Tribunal Federal), por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente aplicada.
Súmula 439
A 3ª Seção pacificou o entendimento sobre a realização do exame criminológico quando as peculiaridades do caso assim o recomendarem. A nova súmula tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator foi o ministro Arnaldo Esteves Lima.
A súmula 439 tomou como base votações do STJ e também a jurisprudência do STF, sobretudo de processos que discutem a progressão de regime. Em um dos precedentes (habeas corpus 122.850-RS), o condenado foi promovido ao regime semiaberto, por decisão do juízo das execuções, que entendeu que requisitos de ordem objetiva e subjetiva estavam satisfeitos, dispensando assim a necessidade de realização de exame criminológico.
A decisão de primeiro grau foi cassada pelo Tribunal de Justiça do estado, determinando-se o retorno do réu ao regime fechado e a realização de exame criminológico. Então, a defesa recorreu, sustentando constrangimento ilegal.
O relator, ministro Felix Fischer, destacou que, para a concessão do benefício da progressão de regime, o acusado deve preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada.
Súmula 440
Já na súmula 440, a 3ª Seção diz que, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. O relator é o ministro Felix Fischer.
O precedente mais antigo que embasou a nova súmula é da 6ª Turma do STJ. Em 2004, ao analisar o habeas corpus de um condenado a quatro anos de reclusão, no regime fechado, pelo crime de roubo, os ministros entenderam que o réu fazia jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme o artigo 33, parágrafo 2º, b, do Código Penal.
Para o então relator do habeas corpus, ministro Nilson Naves, a imposição do regime prisional mais severo fundamentou-se tão somente na presunção de periculosidade do acusado, em face da perpetração do crime, e na gravidade abstrata do delito. “Está, assim, configurado o constrangimento ilegal apontado na impetração”, afirmou o ministro.
Em outro caso, foi impetrado habeas corpus em favor de condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de roubo duplamente circunstanciado. A sua defesa do acusado sustentou constrangimento ilegal em razão da majoração exacerbada da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria da pena, sem qualquer fundamentação. Alegou, ainda, ser inadequado o regime fechado mantido pelo tribunal estadual, fundamentado na gravidade abstrata do crime.
Os ministros da 5ª Turma, seguiram o entendimento do relator, ministro Jorge Mussi, e destacaram que tanto o STJ quanto o STF já estabeleceram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso
Súmula 441
Os ministros também aprovaram a súmula 441 que diz que a falta grave não interrompe o prazo para a obtenção de liberdade condicional. O projeto da súmula foi relatado pelo ministro Felix Fischer e teve como referência o Código Penal, artigo 83, inciso II.
A consolidação desse entendimento é consequência de vários julgamentos realizados no STJ. Ao julgar o habeas corpus 145.217, a 6ª Turma entendeu que a gravidade abstrata do delito praticado e o cometimento de faltas graves, pelas quais o apenado já cumpriu as devidas punições, não constituem motivação concreta para o indeferimento do benefício.
Para os ministros, tendo o juízo de execução concedido a liberdade condicional, com dispensa do exame criminológico, por entender estarem preenchidos os requisitos legais, não cabe ao tribunal de origem, sem fundamentação idônea, reformar a decisão para exigi-lo ou condicionar a progressão a requisitos não constantes na norma de regência.
Súmula 442
A súmula 442 trata do impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes. O projeto foi relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima. A nova súmula ficou com o seguinte teor: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.
Em 2006, a 5ª Turma já havia decidido nesse sentido. O relator, ministro Gilson Dipp, afirmou na época que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinário previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupõe violência contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade.
Como a pena inicial é elevada, explicou o ministro, a aplicação da majorante prevista no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal (aumento de um terço até a metade) resulta em um aumento também expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de um ano em relação ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado.
“Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do parágrafo 4º do artigo 155 com os demais incisos do parágrafo 2º do artigo 157, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível”, concluiu o relator.
Em decisão tomada em 2009, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, completa essa explicação: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão da majorante do roubo em igual condição (artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do CP).
Súmula 443
A súmula 443 determina “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Em um dos precedentes que embasou a nova súmula, o ministro Felix Fischer, relator do projeto que a gerou, considerou que, diante do que dispõe o parágrafo único do artigo 68 e do parágrafo 2º do artigo 157, ambos do Código Penal, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência destas, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso.
O ministro Nilson Naves afirmou, durante o julgamento de um habeas corpus que, ainda que duas sejam as causas de aumento de pena (qualificadoras), isso, por si só, não recomenda aumento além do mínimo de um terço.
Súmula 444
A súmula 444, aprovada no STJ, proíbe que inquéritos policiais e ações penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima do mínimo legal. Esse entendimento já vinha sendo adotado pelo STJ e são vários os precedentes que embasaram a aprovação da súmula, como o habeas corpus 106.089, de Mato Grosso do Sul.
Nesse caso, o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, destacou que tanto o posicionamento do STJ quanto o do STF são no sentido de atender o princípio da não culpabilidade: “Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso.”
Ao analisar o Resp 730.352, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, ressaltou que inquéritos e processos judiciais em curso também não devem servir “para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade do agente, sendo preferível a fixação da pena-base no mínimo legal”.
A redação da Súmula n. 444 foi aprovada com o seguintes teor: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
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